La capacité de l’acheteur est fonction de la structure juridique choisie pour exercer son activité : 

• soit sous forme individuelle ;
• soit sous forme de société commerciale.

Pour plus d’informations sur l’adoption d’un statut juridique, voir notre Parcours Guidé Créez votre entreprise.

Seul un majeur doté de sa pleine capacité, c’est-à-dire une personne âgée d’au moins dix-huit ans et pourvue de toutes ses facultés mentales et corporelles peut acheter.

Un mineur, même émancipé, ne peut exercer une activité commerciale. En revanche, le mineur émancipé peut librement vendre un fonds ou le mettre en location gérance.

Le majeur protégé fait ainsi l’objet d’une des trois mesures de protection d’importance croissante.

Il s’agit d’une protection minimale et temporaire, qui n’entraîne pas, en principe, d’incapacité. Le majeur conserve ses droits et peut donc acheter et vendre un fonds de commerce sauf s'il s'est donné un mandataire pour l'administration de ses biens ou si le juge des tutelles a désigné un mandataire spécial.

Ce régime concerne les personnes qui ont besoin d’être contrôlées ou conseillées dans les actes de la vie civile. En conséquence, un majeur en curatelle peut acheter un fonds de commerce mais l’assistance de son curateur est requise.

Cette procédure vise les personnes souffrant d’une altération des facultés mentales ou corporelles empêchant l’expression de la volonté. Elles ne peuvent pas acquérir un fonds de commerce.

Pour être nommée et participer à la vie juridique d’une société commerciale, une personne doit en avoir la capacité.

Le Code de commerce ne prévoit aucune disposition particulière concernant la capacité juridique des dirigeants sociaux, c'est donc  le droit commun de la capacité qui s’applique ( article 487 du Code civil).

Un mineur, même émancipé, ne peut pas être commerçant.

Le majeur, sous sauvegarde de justice, peut être nommé à des fonctions de dirigeant d’une société commerciale puisque selon l’article 491-2, al. 1 du Code civil il conserve l’exercice de ses droits. Toutefois, en vertu de ce même article « les actes qu’il a passés et les engagements qu’il a contractés pourront être réduits en cas d’excès dès lors qu’ils ne pourraient être annulés ».

Ne disposant pas de la pleine capacité juridique, un majeur en curatelle ou en tutelle ne peut donc pas être nommé gérant, président du conseil d’administration, administrateur, directeur général, directeur général délégué, membre du directoire, membre du conseil de surveillance, président ou dirigeant de sociétés par action simplifiée.

Toute personne désirant exploiter un fonds de commerce ou occuper des fonctions de direction au sein d’une société commerciale ne doit pas avoir fait l’objet d’une interdiction d’exercer le commerce.

Elle peut notamment résulter : 

• d’une faillite personnelle ou d’une interdiction judiciaire d’exercer le commerce à la suite d’un dépôt de bilan ;
• d’une condamnation définitive de plus de trois mois d’emprisonnement sans sursis pour délit contre la probité et les bonnes mœurs (exemple : vol, escroquerie, abus de confiance, etc.). Voir la fiche suivante : Incompatibilités et incapacités de gérer une société commerciale.

Qui a le pouvoir de signer l’acte de vente d’un fonds de commerce ? Cette question se pose principalement dans deux hypothèses : d’une part, l’achat d’un fonds de commerce pour le compte d’une société existante et, d’autre part, l’achat pour le compte d’une société en formation.

Le dirigeant d’une société peut-il librement acheter le fonds de commerce, élément (souvent prépondérant) du patrimoine de la personne morale ?
Sauf clause contraire des statuts, il a tout pouvoir pour réaliser l’acquisition. Cependant, il est recommandé de demander l’autorisation des associés.

La personne physique qui s’engage pour le compte d’une société en formation a tout intérêt à le préciser dans l’acte d’acquisition. Cet acte sera repris après l’immatriculation de la société soit par une mention expresse dans les statuts signés par les associés, soit par un accord des associés figurant dans un procès verbal signé par eux.

Avant d’acheter un fonds de commerce, il convient de vérifier les droits de son conjoint qui varient selon le régime matrimonial adopté par le couple : communauté ou séparation de biens.

L’achat d’un fonds de commerce pendant le mariage fait entrer ce bien dans la communauté. Si le futur exploitant veut acquérir un fonds de commerce et lui donner la qualité de bien propre, il doit l’acheter à l’aide de ses deniers propres employés ou remployés (article 1406 du Code civil). 

Il devra alors respecter les formalités édictées par les articles 1434 et 1435 du Code civil dans le cadre d’une déclaration d’emploi ou de remploi, c’est-à-dire qu’il devra déclarer que l’acquisition a été faite à l’aide de deniers propres (emploi) ou provenus de la vente d’un bien propre (remploi). La déclaration doit figurer dans l’acte d’achat.

Les régimes matrimoniaux fondés sur la séparation des biens opèrent une distinction entre les biens propres de chacun des époux et les biens indivis.
À défaut de mentions contraires dans le contrat de mariage, le fonds de commerce acquis par une personne mariée sous un régime de séparation des biens entre dans la catégorie des biens propres. Cependant, si les deux conjoints acquièrent ensemble ce bien, il est alors un bien indivis.