Vous êtes ici : Accueil > Fiches pratiques > Droit des affaires > Droit des sociétés > Statut et constitution de société Certaines personnes ne sont pas en mesure de gérer une société commerciale. En effet, leur activité professionnelle principale ou une condamnation judiciaire peuvent constituer un obstacle à l’exercice d’un mandat social dans une société commerciale.
Remarque : la personne susceptible d’exercer des fonctions de direction doit jouir de sa capacité civile. Il s’agit donc généralement d’une personne majeure ou d’un mineur émancipé. Pour de plus amples informations, voir le parcours guidé Créer votre entreprise.
L’exercice de certaines professions ou de certains mandats est incompatible avec des fonctions de direction. Ces incompatibilités résultent généralement de règles déontologiques. Elles n’entraînent pas, à elles seules, l’annulation des actes accomplis par le dirigeant.
L’exercice de la profession d’avocat est incompatible avec les fonctions de gérant d'une société à responsabilité limitée (SARL), de président du conseil d’administration, de membre du directoire ou de directeur général d’une société anonyme, sauf si la société a pour objet la gestion d’intérêts familiaux ou professionnels.
Un avocat peut, toutefois, être membre d’un conseil d’administration ou de surveillance s’il justifie d’une ancienneté de sept années d’exercice. Le conseil de l’ordre peut le dispenser d’une partie de ces années d’exercice (Loi n° 71-1130 du 31/12/1971 et Décret n° 91-1197 du 27/11/1991).
L'objectif de la réglementation étant de préserver l'indépendance de l'avocat, l'exercice de cette profession semble également incompatible avec les fonctions de dirigeant de toute autre société commerciale. Ainsi, la profession d'avocat parait incompatible avec les fonctions de président, directeur général ou autre d'une société par actions simplifiée (SAS) ou encore de gérant d'une SNC.
La fonction de commissaire aux comptes est incompatible avec:
-toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance;
- tout emploi salarié;
- toute activité commerciale qu'elle soit exercée directement ou par personne interposée.
Le fait d'être associé, dirigeant ou mandataire social d'une société, même si elle exerce une activité commerciale, n'est pas en soi incompatible avec les fonctions de commissaire aux comptes.
En revanche, le commissaire aux comptes doit être indépendant de la société dont il est appelé à certifier les comptes. Il ne pourra donc exercer les fonctions de dirigeant au sein des entités qui contrôlent cette société ou qui sont contrôlées par elle.Cette incompatibilité tombe cinq ans après l'expiration des fonctions de commissaire aux comptes.
Il existe également des incompatibilités en raison des liens personnels, financiers ou professionnels (art L. 822-11 , 1 al 2) concomitants ou antérieurs à la mission du commissaire aux comptes.
L'expert-comptable est interdit de toute fonction de direction ou d'administration dans une société commerciale (Ordonnance n°45-2138 du 19/09/1945).
Il peut seulement accepter des mandats gratuits d'administrateur dans des associations ou autres sociétés à but non lucratif.
La loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique maintient le principe selon lequel les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public doivent consacrer l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées et ne peuvent pas exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit.
En cas de non-respect de cette interdiction, le fonctionnaire doit reverser les sommes indûment perçues.
Ce principe d'interdiction du cumul ne s'applique pas (Décret n°2007-658 du 02/05/2007 et loi n°2009-972 du 03/08/2009) :
- au fonctionnaire qui crée ou reprend une entreprise à condition qu’il fasse une déclaration préalable à l’autorité dont il relève pour l’exercice de ses fonctions. Cette déclaration doit mentionner la forme et l’objet social de l’entreprise, son secteur et sa branche d’activité ainsi que, le cas échéant, les subventions publiques dont elle bénéficie. Le projet est alors examiné par une commission de déontologie. Si cette dernière estime que l’activité envisagée est compatible avec les fonctions de l’agent, une dérogation est accordée pour une durée maximale d'un an, prolongée pour un an éventuellement ;
- au dirigeant d'entreprise recruté par une administration dans la limite d'un an renouvelable une fois. Le projet du fonctionnaire fait également l'objet d'un examen devant la commission de déontologie ;
- au fonctionnaire travaillant à temps partiel, c'est-à-dire lorsque le temps de travail est inférieur ou égal à 70% de la durée légale du travail.
D’autres exceptions sont prévues. A titre d'exemple, les membres du personnel enseignant et les personnes pratiquant des activités à caractère artistique peuvent exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions.
3. Cas des anciens fonctionnaires
Avant l'expiration d'un délai de trois ans à compter de la cessation de ses fonctions, un ancien fonctionnaire ne peut pas être dirigeant au sein d'une société qu'il contrôlait ou surveillait de par ses fonctions.
En cas de non-respect de cette interdiction, le fonctionnaire s'expose à deux ans de prison et 30 000 € d'amende (article 432-13 du Code pénal).
Par principe, il est interdit à un notaire de s’immiscer, directement ou indirectement, dans l’administration d’une société commerciale (Décret n°45-0117 du 19/12/1945 modifié par le décret n°64-742 du 20/07/1964). Cependant, il peut être membre du conseil d'administration ou de surveillance d’une société par actions, sous réserve qu’il ne reçoive pas les actes de cette société (Décret n° 86-728 du 29/04/1986) :
- un exemplaire des statuts de la société ;
- une copie du dernier bilan de la société lorsque cette dernière a, au moins, un an d’existence.
Remarque : Des incompatibilités existent également pour les membres d'une entreprise d'investissement (article R. 533-10 du Code monétaire et financier) ainsi que pour les membres du Gouvernement ou du Parlement (articles LO 145, 146 et 147 et LO 297 du Code électoral).
Le régime d’incapacité qui interdisait, de plein droit, à certaines personnes condamnées définitivement pour crime ou certains délits (escroquerie, abus de confiance, recel, etc.) de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler une entreprise commerciale ou industrielle a été abrogé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (LME).
Désormais, la peine automatique est remplacée par une peine complémentaire que les tribunaux peuvent prononcer au cas par cas, dès lors que la personne en cause est reconnue coupable d’une des infractions (crime ou délit) limitativement énumérées par la loi.
Il s’agit des infractions énumérées aux articles 70 à 73 de la LME relevant essentiellement :
Les tribunaux peuvent ainsi prononcer une interdiction d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale.
Cela signifie qu'une personne condamnée à une telle interdiction ne pourra ni être entrepreneur individuel ni dirigeant d'une entreprise commerciale. Autrement dit, elle pourra uniquement être associée d'une SARL ou actionnaire d'une SA sans y exercer la fonction de direction telle que gérant, administrateur, directeur général, président du conseil d'administration...
L'interdiction peut être définitive ou temporaire ; dans ce dernier cas, elle ne peut excéder une durée de dix ans (article 131-27 du Code pénal).
Remarque : Pour qu'elle soit applicable, la peine complémentaire doit être expressément prononcée par le juge (article 132-17 du Code pénal).
Lorsqu'un délit est puni d'une peine de prison, le juge peut prononcer, à la place de l'emprisonnement, la même interdiction de gérer que celle prévue au a. Celle-ci peut être définitive ou temporaire. Dans ce dernier cas, elle ne peut excéder une durée de cinq ans (article 131-6 du Code pénal).
Toute violation de l’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale est punie de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende (article 434-40 du Code pénal).
Lorsqu'une société est mise en redressement ou liquidation judiciaire, son dirigeant peut être frappé d'une sanction qui lui est propre : la faillite personnelle. Cette mesure entraîne de nombreuses déchéances et interdictions dont l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante (article L. 653-2 du Code de commerce).
Lorsque le tribunal prononce cette interdiction, elle ne peut excéder quinze ans (article L. 653-11 du Code de commerce).
La violation de cette déchéance est sanctionnée par deux ans d'emprisonnement et 375 000 € d'amende (article L.654-15 du Code de commerce).
Remarque : quelle que soit leur origine, les mesures d'incapacité ou d'interdiction d'exercer une activité commerciale ou professionnelle, de gérer, d'administrer ou de diriger une personne morale sont mentionnées d'office au Registre du Commerce et des Sociétés.
Avant la LME, certaines condamnations pénales emportaient de plein droit une interdiction professionnelle. Le juge a la possibilité de relever le condamné, en tout ou partie, de cette déchéance automatique (articles 132-21 du Code pénal et 702-1 du Code de procédure pénale). L'intéressé peut demander, à tout moment, la levée des incapacités professionnelles à la juridiction qui l'a condamné.
Dans le cas de la faillite personnelle, une personne ayant fait l'objet d'une interdiction de gérer peut saisir le tribunal pour qu'il relève la peine, à condition qu'il ait apporté une contribution suffisante au paiement du passif (article L. 653-11 du Code de commerce).
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