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Statut et constitution de société
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Incompatibilités et incapacités de gérer une société commerciale
Date de mise à jour : 10/10/2008
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Certaines personnes peuvent ne pas être en mesure de gérer une société commerciale. En effet, leur activité professionnelle principale ou une condamnation judiciaire peuvent constituer un obstacle à l’exercice d’un mandat social dans une société commerciale.

Remarque : la personne susceptible d’exercer des fonctions de direction doit jouir de sa capacité civile. Il s’agit donc généralement d’une personne majeure ou d’un mineur émancipé. Pour de plus amples informations, voir le parcours guidé Créer votre entreprise.

I. INCOMPATIBILITÉS

L’exercice de certaines professions ou de certains mandats est incompatible avec des fonctions de direction.
Ces incompatibilités résultent généralement de règles déontologiques. Elles n’entraînent pas, à elles seules, l’annulation des actes accomplis par le dirigeant.

A.     Avocat
L’exercice de la profession d’avocat est incompatible avec les fonctions de gérant de SARL, de président du conseil d’administration, de membre du directoire ou de directeur général d’une société anonyme, sauf si la société a pour objet la gestion d’intérêts familiaux ou professionnels.
Un avocat peut, toutefois, être membre d’un conseil d’administration ou de surveillance s’il justifie d’une ancienneté de sept années d’exercice. Le conseil de l’ordre peut le dispenser d’une partie de ces années d’exercice.

B.      Commissaire aux comptes

Le commissaire aux comptes peut exercer des fonctions de direction dans une société commerciale, sauf si cette dernière est ou a été contrôlée par lui ou bien qu’il est chargé d’en certifier les comptes. Cette incompatibilité tombe cinq ans après l’expiration des fonctions de commissaire aux comptes.
C.      Expert comptable

L’expert-comptable ne peut pas exercer de fonctions de direction ou d’administration dans une société commerciale.

D.     Fonctionnaire

La loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique maintient le principe selon lequel les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public doivent consacrer l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiés et ne peuvent pas exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit.

Cependant, le texte instaure plusieurs dérogations. La principale prévoit que l’interdiction du cumul ne s’applique pas au fonctionnaire qui crée ou reprend une entreprise, à condition qu’il fasse une déclaration préalable à l’autorité dont il relève pour l’exercice de ses fonctions. Cette déclaration doit mentionner la forme et l’objet social de l’entreprise, son secteur et sa branche d’activité ainsi que, le cas échéant, les subventions publiques dont elle bénéficie. Si la commission de déontologie estime que l’activité envisagée est compatible avec les fonctions de l’agent, une dérogation est accordée pour une durée maximale d’un an renouvelable une fois.

D’autres exceptions sont prévues (par exemple, les membres du personnel enseignant et les personnes pratiquant des activités à caractère artistique peuvent exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions).

E.      Notaire

Il est interdit à un notaire de s’immiscer dans l’administration d’une société commerciale. Cependant, il peut exercer les fonctions d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance d’une société par actions, sous réserve qu’il ne reçoive pas les actes de cette société.
En cas d’exercice d’un mandat social, le notaire doit informer le procureur de la République et le président de la Chambre des notaires dans les quinze jours suivant sa nomination. Il doit joindre à sa déclaration :
-  un exemplaire des statuts de la société ;
-  une copie du dernier bilan de la société lorsque cette dernière a au moins un an d’existence.

F.       Mandat électif

Sont incompatibles avec un mandat parlementaire les fonctions de chef d'entreprise, de président de conseil d'administration, de président et de membre de directoire, de président de conseil de surveillance, d'administrateur délégué, de directeur général, directeur général adjoint ou gérant exercées dans certaines sociétés (articles LO 145, 146 et 297 du Code électoral).

G.     Établissement de crédit et entreprise d’investissement

Les personnes qui ont reçu le pouvoir de signer pour le compte d’un établissement de crédit ou d’une entreprise d’investissement ne peuvent exercer des fonctions d’administration, de gestion ou de direction d’une société commerciale qu’avec l’accord de leur direction.
II. INCAPACITÉS ET INTERDICTIONS
A. Nouveautés issues de la loi de modernisation de l'économie

Le régime d'incapacité qui interdisait de plein droit à certaines personnes condamnées définitivement pour crime ou certains délits (escroquerie, abus de confiance, recel, etc.) d'exercer une activité commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale a été abrogé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (LME).

Désormais, la peine automatique est remplacée par une peine complémentaire que les tribunaux peuvent prononcer au cas par cas, sous réserve toutefois que la personne en cause soit reconnue coupable d’une des infractions (crime ou délit) limitativement énumérées par la loi.

1) Infractions susceptibles d’entraîner une peine complémentaire

 

Il s’agit des infractions énumérées à l’article 70 II 3° à 22° de la LME qui relèvent du Code pénal. Elles visent le crime, le vol, l’extorsion, l’escroquerie, le blanchiment, le détournement, le recel, le faux et l’usage de faux, la corruption, etc.

Il s’agit, en outre, des infractions énumérées aux articles 71 à 73 de la LME qui relèvent essentiellement :

  • du Code de commerce : elles visent les délits relatifs aux sociétés commerciales (abus de biens sociaux, présentation de comptes infidèles, défaut d’établissement des comptes annuels, défaut de convocation de l’assemblée annuelle dans les délais, etc.) et le délit de banqueroute ;
  • du Code de la consommation : elles visent les appellations d’origine contrôlée, le démarchage, l’abus de faiblesse, les fraudes et falsifications dangereuses ou nuisibles pour la santé de l’homme ou de l’animal, la conformité et la sécurité des produits et services et les prêts usuraires ;
  • des lois portant prohibition des loteries, relative aux jeux de hasard et aux casinos ;
  • du Code des douanes (relations financières avec l’étranger), du Code du travail (travail dissimulé)…
2) Nature et durée de la peine complémentaire

 

Les tribunaux peuvent prononcer :

  • soit l’interdiction d'exercer une fonction publique ou une activité professionnelle ou sociale. L’interdiction peut être définitive ou temporaire (dans ce dernier cas, elle ne peut excéder une durée de cinq ans) ;
  • soit l’interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. L’interdiction peut être définitive ou temporaire (dans ce dernier cas, elle ne peut excéder une durée de dix ans).
 3) Sanction

 

Toute violation de l'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou sociale est punie de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende (article 434-40 du Code pénal).

Remarque : lorsqu'un délit est puni d'une peine d'emprisonnement, les juges peuvent prononcer, à la place de l'emprisonnement, une ou plusieurs des peines privatives ou restrictives de liberté prévues à l’article 131-6 du Code pénal dont l'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Dans cette hypothèse, l’interdiction est prononcée pour une durée de cinq ans au plus.

B. Interdiction de gérer en cas de faillite personnelle

L’article L. 653-2 du Code de commerce prévoit que la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale.

Par ailleurs, l’article L. 653-8 précise que le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.
Lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer prévue à l’article L. 653-8, il fixe la durée de la mesure qui ne peut être supérieure à quinze ans.

Remarque: l'article L. 653-11 du Code de commerce prévoit qu'une personne ayant fait l'objet d'une mesure de faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer peut saisir le tribunal pour qu'il relève la peine si elle a pporté une contribution suffisante au paiement du passif.  

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