Le recours à un contrat à durée déterminée (CDD) ne peut être qu’exceptionnel. Ceci explique pourquoi les hypothèses où un employeur peut embaucher en CDD sont limitativement énumérées par le législateur.
Le recours à un CDD ne peut jamais avoir pour objet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise : ce contrat ne peut être conclu que pour faire face à des situations temporaires et précises. En outre, il exige le respect d’un formalisme précis.
Tout employeur (à l’exception des professions agricoles) peut conclure un CDD afin de faciliter le retour à l’emploi d’un senior et de lui permettre d’acquérir des droits supplémentaires en vue de la liquidation de sa retraite à taux plein (article D. 322-24 nouveau du Code du travail).
Le salarié concerné doit être âgé de plus de 57 ans, être inscrit depuis plus de trois mois comme demandeur d’emploi ou bénéficier d’une convention de reclassement personnalisée (article D. 322-25 nouveau du Code du travail).
Le CDD peut être conclu pour une durée maximale de 18 mois. Il peut être renouvelé une fois pour une durée déterminée qui, ajoutée à la durée du contrat initial, ne peut excéder 36 mois (article D. 322-26 nouveau du Code du travail).
Le remplacement est entendu largement puisque tous les salariés de l’entreprise peuvent être remplacés par une personne en CDD, et ce, quel que soit le type de contrat de travail qui les lie à l’entreprise. La circulaire DRT 18/90 du 30 octobre 1990 prévoit que toute absence ou suspension du contrat de travail peut donner lieu à la conclusion d’un CDD de remplacement, à l’exception de la suspension liée à un conflit de travail, c’est-à-dire à la grève. Le remplacement peut avoir lieu avant le départ de l’intéressé, afin de faciliter l’adaptation au travail.
Dans ce cas, le poste de travail devient vacant à la suite d’un départ définitif ou à la suite d’un arrêt d’activité, d’un changement de technique. Le recours au CDD est autorisé à condition que l’employeur ait préalablement consulté les représentants du personnel (comité d’entreprise ou à défaut délégués du personnel) et que la suppression ait lieu dans un délai maximal de vingt-quatre mois. Elle doit être effectivement prévue et non simplement envisagée.
Toute entreprise peut avoir recours à un CDD afin de faire face à une augmentation temporaire de l’activité, une commande exceptionnelle à l’exportation, à des tâches occasionnelles n’entrant pas dans l’activité habituelle de l’entreprise (exemples : actions de formation, informatisation d’un service), à des travaux urgents de sécurité.
L’activité saisonnière ne doit pas être confondue avec l’accroissement temporaire d’activité. Cette distinction dans la qualification du contrat est importante en pratique pour l’employeur, car l’embauche en CDD pour une activité saisonnière ne donne pas le droit au versement au salarié de l’indemnité de fin de contrat (sauf dispositions conventionnelles plus favorables). Selon la circulaire DRT n°90-19 du 30 octobre 1990, les travaux saisonniers sont des travaux qui sont appelés à se répéter chaque année, à date à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons, des modes de vie collectifs, pour le compte d’entreprises subissant les mêmes variations, et ce quel que soit le secteur d’activité. La distinction entre le simple accroissement d’activité et le travail saisonnier repose sur le caractère régulier, prévisible, cyclique de ce dernier. Le caractère répétitif de l’activité est indépendant de la volonté de l’employeur et ne permet pas une qualification en CDI (Cass. soc 15 octobre 2002, pourvoi n°0041-759).
Cette catégorie regroupe des contrats favorisant l’insertion professionnelle ou la formation en alternance tels que le contrat de professionnalisation ou le contrat initiative-emploi.
L’article D. 121-2 du Code du travail donne la liste réglementaire des professions dans lesquelles il est d’usage constant de recourir au CDD. Il faut donc un usage ancien, bien établi et admis comme tel dans la profession (circulaire DRT n°90-18 du 30 octobre 1990). Cette pratique doit être, de plus, reconnue par voie réglementaire ou conventionnelle. Aucune limitation quant à la durée du contrat n’est imposée. Les activités citées par le Code du travail sont les suivantes :
- exploitation forestière ;
- réparation navale ;
- déménagement ;
- hôtellerie et restauration ;
- spectacle ;
- action culturelle ;
- audiovisuel ;
- information ;
- production cinématographique ;
- enseignement ;
- enquête de sondage ;
- édition phonographique ;
- centre de loisirs et de vacances ;
- entreposage et stockage de viande ;
- sport professionnel ;
- BTP pour les travaux à l’étranger ;
- activité d’ingénierie, de coopération, d’assistance technique et de recherche à l’étranger ;
- associations intermédiaires ;
- recherche scientifique dans le cadre d’une convention internationale.
Si un secteur d’activité ne figure pas dans cette liste et qu’aucun accord ou convention collective ne l’autorise, le recours au CDD d’usage ne peut être conclu.
Il s’agit de pourvoir à un poste laissé vacant par son titulaire après un licenciement, une démission, un départ à la retraite, un transfert à un autre poste dans l’attente de l’entrée effective d’un successeur. Le départ du salarié doit être définitif et l’embauche du remplaçant obligatoirement en CDI. La durée de ce contrat est de neuf mois maximum.
Un contrat à durée déterminée est spécifiquement prévu pour les travaux de vendanges. Sa durée est d'un mois, renouvelable une fois. Il ne donne pas lieu au paiement des cotisations sociales et est ouvert à tous les salariés en congés payés et aux fonctionnaires. Contrairement à l’hypothèse du contrat de travail saisonnier, aucune clause de reconduction pour l’année suivante ne peut être conclue dans le cadre d’un contrat de vendange.
Un nouveau cas de recours au CDD est désormais prévu à l'article L. 122-1-1 du Code du travail. Un chef d'exploitation agricole, son conjoint ou un associé non salarié peuvent désormais être remplacé par un salarié en CDD. Les exploitations citées aux articles L. 722-1, L. 722-2 et L. 722-3 du Code rural entrent dans le champ d'application de ce nouvel article. Il est ainsi fait référence aux exploitations de culture et d'élevage de toute nature, aux entreprises de travaux forestiers, aux établissements de conchyliculture, de pisciculture et de pêche maritime à pied.
La loi pour l'initiative économique permet désormais à l'employeur de conclure un CDD pour remplacer un salarié passé provisoirement à temps partiel.
L’ordonnance n°2004-602 du 24 juin 2004 relative à la simplification du droit dans les domaines du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle permet le remplacement par une personne en CDD :
- du chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale ;
- de toute personne exerçant une profession libérale ;
- du conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ;
- d’un associé non salarié d’une société civile professionnelle, d’une société civile de moyens ou d’une société d’exercice libéral.
Le CDD doit être obligatoirement écrit et comporter un des motifs de recours précité. À défaut, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée. Il doit notamment comporter les mentions suivantes :
- le nom et la qualification du salarié remplacé ;
- la désignation du poste à occuper ;
- l’échéance du terme s’il est fixé ;
- une clause de renouvellement (facultatif) ;
- une durée minimale si le terme du contrat est imprécis ;
- la convention collective applicable .;
- la durée de la période d’essai éventuellement prévue ;
- le montant de la rémunération, des primes et accessoires ;
- les noms et adresses de la caisse de retraite complémentaire et de l’organisme de prévoyance.
Le contrat doit être remis au salarié au plus tard dans les deux jours suivant l’embauche.
Outre l’interdiction générale de recourir au CDD pour des emplois permanents dans l’entreprise, la loi a prévu des cas où l’embauche en CDD est interdite.
Ce remplacement fait l’objet d’une interdiction absolue qui peut entraîner une sanction pécuniaire et une requalification du CDD en CDI.
Le recours à un CDD sur le poste d’un salarié licencié est interdit pendant les six mois qui suivent le licenciement. Le point de départ est la date de notification du salarié licencié. Deux exceptions existent cependant : en cas d’accroissement temporaire d’activité (trois mois maximum non renouvelables) et en cas de commande exceptionnelle destinée à l’exportation.
Aucun CDD ne peut être conclu pour faire effectuer des travaux particulièrement dangereux qui figurent sur une liste établie par un arrêté du ministre du Travail ou de l’Agriculture. Ce sont, notamment, des activités qui nécessitent une surveillance médicale spéciale par un médecin du travail. Peuvent être cités des travaux comportant une exposition à des produits chimiques (fluor, chlore gazeux, brome, iode, phosphore…), des travaux exposant le salarié à l’inhalation de poussières de métaux durs, à l’amiante, à la fabrication de l’auramine et de magenta.
Des dérogations sont possibles sur demande. Tout chef d’entreprise ou d’établissement peut en faire la demande auprès de la Direction Départementale du Travail, de l’Emploi et de la Formation professionnelle (DDTEFP). La décision est prise après enquête de l’inspection du travail et avis d’un médecin inspecteur régional du travail. Il s’agit de s’assurer que ces travailleurs non permanents bénéficieront d’une protection efficace, et particulièrement d’une formation de sécurité.
La DDTEFP doit se prononcer dans le mois suivant la demande de dérogation. Le silence vaut acceptation. L’autorisation peut être retirée par le même service.
L'indemnité de fin de contrat d'un CDD a été portée à 10 % de la rémunération totale brute due au salarié par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002. La loi de révision du 3 janvier 2003 permet désormais un aménagement conventionnel de ce pourcentage. L'indemnité pourra être limitée à 6 % par un accord ou une convention collective de branche étendue à la condition que des avantages soient offerts aux salariés, comme un accès à la formation professionnelle ou un bilan de compétences.
En revanche, il n’y a pas lieu au versement de cette prime pour les contrats saisonniers, les contrats d’usage et certains contrats conclu dans le cadre de la politique de l’emploi pour assurer un complément de formation (sauf dispositions conventionnelles plus favorables) ou en cas de proposition d’un CDI à l’issue du CDD.
