La location-gérance et la gérance-mandat sont deux formes de gérance qui permettent d’exploiter un fonds de commerce ou un fonds artisanal sans en être propriétaire.
Il s’agit de deux techniques d’exploitation distinctes qui n’obéissent pas au même formalisme ; des différences se remarquent également dans leur mode de fonctionnement et dans la finalité recherchée.

Rappel des deux notions 
    
Location-gérance 
L’article L. 144-1 du Code de commerce définit la location-gérance comme tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ou d’un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’administre à ses risques et périls.
Pour pouvoir valablement concéder une location-gérance, le propriétaire du fonds doit l’avoir exploité pendant deux années au moins (article L. 144-2).

Cette formule présente un grand intérêt pour les parties : elle permet, d’une part, à un propriétaire qui ne veut plus ou ne peut plus gérer son fonds de le conserver tout en continuant à en tirer des revenus. D’autre part, le locataire qui ne dispose pas de capitaux suffisants pour acquérir un fonds de commerce trouve ici la possibilité d’en exploiter un.
 
    
Gérance-mandat 
La gérance-mandat est définie, aux termes de l’article L. 146-1 du Code de commerce, comme «un contrat par lequel une personne physique ou morale exploitant un fonds de commerce ou un fonds artisanal en confie la gestion à un gérant-mandataire».
Contrairement à la location-gérance, il n’y a pas de condition d’exploitation préalable.

Le mandant reste propriétaire du fonds et supporte les risques liés à l’activité. Une commission, proportionnelle au chiffre d’affaires, est versée par le propriétaire au gérant selon les termes du contrat qui les unit. Le propriétaire du fonds fixe au gérant des objectifs. Le gérant-mandataire, tant qu’il se comporte « en bon père de famille » dans la gestion du fonds, n’est pas responsable des pertes.
 
   
Démarches à accomplir 
    
Location-gérance 
    
Obligations du propriétaire et du locataire 
Le décret du 14 mars 1986(1) laissait au propriétaire du fonds mis en location-gérance le choix entre la radiation du registre du commerce et des sociétés (RCS) ou du répertoire des métiers (RM) et la modification de son immatriculation. Bien qu’abrogé, ce décret continue à produire ses effets et il appartient au propriétaire d’opter pour la radiation ou la modification de son immatriculation. Si le propriétaire choisit la modification de son immatriculation, il s’agira d’une mise en sommeil ou du maintien au RCS avec mention de cessation d’activité.

Attention : le maintien de l'immatriculation fait poursuivre l'affiliation du propriétaire à son régime de protection sociale et donc le paiement des cotisations sociales afférentes.

Le locataire du fonds doit, quant à lui, se faire inscrire au RCS ou au RM (article L. 144-2 du Code de commerce).
 
    
Forme et publicité du contrat  
Pour le contrat de location-gérance, c’est le principe du consensualisme qui s’applique, aucune forme spécifique n’est requise.

La mise en location-gérance doit faire l’objet d’une mesure de publicité dans les 15 jours de la signature du contrat sous forme d’extrait ou d’avis, dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.

En revanche, la formalité de l’enregistrement du contrat auprès de l’administration fiscale n’est pas obligatoire. 
 
    
Gérance-mandat
 
Obligations du propriétaire et du gérant  
Le mandant et le gérant-mandataire doivent être immatriculés au RCS ou au RM(2). Le contrat y est mentionné et fait l’objet d’une publication dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (article L. 146-1 du Code de commerce).
 
    
Document précontractuel 
Avant la conclusion du contrat, le mandant propriétaire du fonds doit fournir toutes les informations nécessaires à la mission du gérant-mandataire afin de lui permettre de s’engager en connaissance de cause (article L. 146-2 du Code de commerce).

Un décret du 3 mars 2006(3) précise que ces dernières doivent être communiquées par écrit, dix jours au moins avant la signature du contrat, dans un document dit «document précontractuel» comportant :

- l'identité du mandant s'il s'agit d'une personne physique ou des dirigeants s'il s'agit d'une personne morale, son adresse ou son siège social, son numéro d'immatriculation au RCS ou son numéro d'inscription au RM ;

- l'adresse du siège de l'entreprise dont le fonds est mis en gérance-mandat, la nature de ses activités, l'indication de sa forme juridique et, le cas échéant, le montant du capital social ;

- le cas échéant, le chiffre d'affaires annuel réalisé au cours des deux derniers exercices ainsi que le bilan annuel pour ces mêmes périodes ;

- la date de création de l'entreprise dont le fonds est mis en gérance-mandat ainsi qu'un rappel des principales étapes de son évolution depuis sa création ;

- les affiliations éventuelles du mandant à un réseau d'exploitants ainsi que la nature des contrats régissant les affiliations à ce réseau ;

- les conditions générales de gestion du fonds ;

- les taux, mode de calcul et tous autres éléments entrant en compte pour la détermination de la commission versée au gérant-mandataire ;

- l'indication de la durée, des conditions de renouvellement, de cession et de résiliation du contrat proposé.
 
   
  Formalités déclaratives 
  Un décret du 9 mai 2007(4) prévoit que l’une des parties (le gérant-mandataire ou le mandant) doit déclarer au RCS, au plus tard le 10 mai 2008(5) :

- les nom, nom d'usage, prénoms et domicile ou la dénomination sociale et l'adresse du siège social du gérant-mandataire de l'établissement ainsi que le numéro d'identification et la mention RCS suivie du nom de la ville où se trouve le greffe où le déclarant est immatriculé ;

- les nom, nom d'usage, prénoms, domicile ou la dénomination sociale et l'adresse du siège social du mandant ainsi que le numéro d'identification et la mention RCS suivie du nom de la ville où se trouve le greffe où le déclarant est immatriculé ;

- les dates du début et du terme du contrat de gérance-mandat avec, le cas échéant, l'indication que le contrat est renouvelable par tacite reconduction.

Par ailleurs, la qualité de gérant-mandataire doit être mentionnée sur les papiers d’affaires de l’intéressé.
 
   
Fonctionnement 
    
Location-gérance 
Les risques liés à l’exploitation du fonds de commerce pèsent sur le locataire (article L. 144-1 du Code de commerce). De plus, il doit payer une redevance au propriétaire du fonds.

Cependant, le propriétaire du fonds peut être lui aussi amené à supporter certains aléas financiers.

Selon l’article L.144-7 du Code de commerce, jusqu’à la publication du contrat de location-gérance et pendant un délai de six mois à compter de cette publication, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds.

Par ailleurs, l'article 1684-3 du Code général des impôts dispose que le propriétaire d'un fonds de commerce est solidairement responsable avec le locataire gérant du paiement des impôts directs liés à l'exploitation du fonds. Cette responsabilité, qui n’est pas limitée dans le temps, concerne les impôts laissés impayés par l’exploitant. Le propriétaire avisé peut se prémunir contre ce risque en exigeant, lors de la signature du contrat de location-gérance, le dépôt d'un cautionnement.

Si le propriétaire du fonds est actionné pour recouvrer lesdits impôts, il pourra présenter au trésorier-payeur général une demande en décharge de responsabilité. En effet, l'article L. 247 du Livre des procédures fiscales (LPF) permet à l'administration de décharger de leur responsabilité les personnes tenues au paiement d'impositions dues par un tiers. 
 
    
Remarque : L’administration fiscale offre la possibilité d’être informé de l’évolution de la situation fiscale du locataire-gérant au cours de la période d'exploitation. L'article L. 105 du LPF dispose que les comptables chargés du recouvrement des impôts directs peuvent délivrer des bordereaux de situation aux personnes qui en font la demande dans la mesure où ces documents concernent les contribuables eux-mêmes ou les personnes auxquelles le paiement de l'impôt peut être demandé à leur place. 
 
 
    
Enfin, l’article L. 144-6 du Code de commerce dispose qu’au moment de la mise en location-gérance, les dettes du loueur du fonds afférentes à l’exploitation du fonds peuvent être déclarées immédiatement exigibles par le tribunal de commerce de la situation du fonds, s’il estime que la location gérance met en péril leur recouvrement. 
 
    
Gérance-mandat  
Par opposition à la location-gérance, l’application du statut de gérant-mandataire fait supporter au mandant les risques liés à l’exploitation du fonds.

Sont concernés les risques de déficit de gestion (pertes d’exploitation, déficit d’inventaire).

En principe, le gérant-mandataire ne supporte donc pas les risques liés à l’exploitation et il a le droit à une commission minimale (article L.146-3 du Code de commerce). Cette commission intègre le coût pour le gérant-mandataire de l’exploitation, c’est-à-dire les charges d’exploitation qu’il a engagées, ainsi qu’une rémunération minimale qui est calculée en fonction du chiffre d’affaires ou du bénéfice réalisé par le gérant-mandataire.

Mais, en cas de faute commise lors de l’exploitation, la responsabilité du gérant-mandataire peut être engagée en application des règles du droit commun de la responsabilité (réparation du préjudice causé au mandant).
 
   
Fin des contrats 
    
Location-gérance  
La fin du contrat s’accompagne de formalités de publicité destinées à prévenir les tiers que le fonds de commerce a cessé d'être exploité par le gérant et qu’il a été repris par le propriétaire. La publication devra être réalisée dans un délai de 15 jours à partir de la date de la fin du contrat, sous la forme d'un extrait ou d'un avis dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (R.144-1 du Code de commerce).

Le locataire-gérant doit, dans le mois qui suit sa cessation d’activité, se faire radier du RCS.

En principe, les contrats conclus par le locataire-gérant avec des tiers ne sont pas transmis au loueur qui reprend la jouissance du fonds, à l’exception des contrats de travail si l'activité est poursuivie (article L.122-12, alinéa 2 du Code du travail). En cas de non poursuite de l'activité, les contrats de travail retourneront au propriétaire du fonds qui aura la responsabilité d'y mettre fin (licenciement économique).

La fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l’exploitation du fonds, contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance (article L. 144-9 du Code de commerce). 
 
    
Remarque : le locataire-gérant n´a pas droit au renouvellement de son contrat et aucune indemnité d´éviction n’est versée si le propriétaire reprend son fonds. Le locataire-gérant ne peut pas non plus prétendre à une indemnité compensatrice pour l'éventuelle plus-value qu´il aurait apportée au fonds.  

Aucune disposition légale n’impose au propriétaire d’un fonds de commerce donné en location gérance de racheter le stock à l’expiration du contrat sauf clause contraire de reprise du stock dans le contrat (Cass. com. 23 mars 1999 bull. civ. IV n°72).
 
     
Le locataire-gérant est tenu à l’expiration du contrat de restituer le fonds en tous ses éléments ; il doit répondre de la perte de valeur de celui-ci lorsqu’elle est survenue par sa faute (Cass. com. 6 mai 2002 bull. civ IV n°79). 
 
    
Gérance-mandat  
La gérance-mandat peut prendre fin à tout moment dans les conditions fixées par les parties (article L. 146-4 du Code de commerce).

Toutefois, le mandant qui résilie le contrat en l’absence de faute grave du gérant-mandataire doit lui verser une indemnité. Sauf conditions plus favorables fixées par les parties, celle-ci est égale au montant des commissions acquises, ou à la commission minimale garantie, pendant les six mois précédant la résiliation ou pendant la durée d’exécution du contrat si celle-ci a été inférieure à six mois.

Le gérant-mandataire n’a pas droit à indemnité en cas de résiliation à son initiative ou lorsque le contrat arrivé à son terme n’est pas renouvelé ou reconduit.

Les actes étant pris pour le compte du mandant, c’est ce dernier qui est responsable vis-à-vis des tiers. Néanmoins, si le gérant-mandataire commet une faute en outrepassant la mission confiée, sa responsabilité pourrait être engagée par le mandant.    
   
Diane GHATTAS
 
    
(1) Décret n° 86-465 du 14 mars 1986 (abrogé)
(2) Le décret du 9 mai 2007 ne prévoit expressément que l’immatriculation du gérant-mandataire mais il paraît évident que le mandant doit l’être aussi.
(3) Décret n° 2006-259 du 3 mars 2006, JORF n° 55 du 5 mars 2006, page 3376
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=PMEA0520114D
(4) Décret n° 2007-750 du 9 mai 2007, JORF n° 108 du 10 mai 2007, page 8295
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=JUSC0753139D
(5) Les personnes qui ont opté pour ce statut avant la publication du décret du 9 mai 2007 disposent d’un délai de 12 mois pour procéder aux déclarations requises.